A Confederação Nacional dos Dirigentes Lojistas (CNDL) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4384) contra a Lei Complementar 123/06 (na redação dada pela Lei Complementar 128/08 ao artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII, alínea g, item 2, e alínea h). O ministro Eros Grau será o relator da ADI no Supremo Tribunal Federal.
O trecho impugnado pela ADI diz que o Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação do ICMS devido nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros estados e DF sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor (alínea g, item 2); e nas aquisições em outros estados e no DF de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (alínea h). A ADI alega que esse trecho da lei contraria a Constituição Federal ao, supostamente, impor ao contribuinte de ICMS o pagamento de diferença interestadual de alíquota pela aquisição de mercadoria de outro estado da federação para fins de revenda.
Segundo defende a entidade de representação de lojistas, a compra que gera ICMS só pode ser aquela em que o revendedor adquire para consumo final. Além disso, a lei complementar estaria dando margem a uma cobrança indevida ao exigir a antecipação do pagamento da diferença interestadual de alíquota.
O texto da ADI lembra que o artigo 155 delegou aos estados e ao DF instituírem impostos sobre circulação de mercadorias e diz que, nos casos de compra de mercadoria de fornecedor localizado em outro estado, só poderia ser cobrado o imposto no estado de destino (o do comprador) e quando ele for contribuinte de ICMS na qualidade de consumidor final.
“Os constituintes previram que não haveria incidência de ICMS pela aquisição de mercadoria de fornecedor localizado em outro estado, porque nesses casos o estado destinatário exigiria o tributo no posterior ato de comércio, garantindo assim o benefício tributário de ambos estados, em qualquer situação”, ressaltam os advogados da confederação dos lojistas.
A tese defendida pelos representantes dos lojistas é a de que, de acordo com a Constituição, o estado destinatário só poderá tributar parcialmente a operação interestadual se o adquirente do produto vendido em outro estado for pessoa jurídica igualmente contribuinte de ICMS e comprar os produtos na qualidade de consumidor final. Em contrário, só se poderia tributar na revenda.
A CNDL ataca a ideia de antecipação de pagamento do ICMS dizendo que seu teor é, na realidade, uma forma de permitir a diferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais. Para a associação de lojistas, o trecho da lei complementar em questão constitui uma terceira hipótese de fato gerador não prevista na Constituição ao só admitir a cobrança pelo estado destinatário se o comprador for contribuinte de ICMS (caso dos comerciantes e lojistas) e necessariamente se a aquisição ocorrer para fins de consumo.
Fonte: STF
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